Медиация - эффективнейший процесс конструктивного разрешения сторонами конфликта с профессионалом
Медиация - это структурированный, добровольный процесс конструктивногоразрешения сторонами конфликта, в котором независимые "беспристрастные"третьи лица сопровождают конфликтующие стороны в их процессе урегулированияконфликта. Стороны конфликта, называемые также посредниками, пытаютсяприйти к общему соглашению, отвечающему их потребностям и интересам.
Беспристрастная третья сторона (посредник или команда посредников при ко-медиации) не принимает никаких собственных решений по поводу конфликта, а лишь отвечает за процесс. Предлагает ли сам медиатор предметные решения и в какой форме, зависит от направленности медиации.
Медиация также используется в процессах участия, например, в гражданском участии.
Медиация в ее современном виде возникла из практики внесудебного разрешения конфликтов. Она вобрала в себя подходы из исследований конфликтов и переговоров, психологического решения проблем, психотерапии и системной терапии. В нее также были включены идеи из области конфликтологии, коммуникативистики и гуманистической психологии, поэтому основы процедуры опираются на различные источники. В Германии этот метод получил широкое распространение примерно с 1990 года и был также эмпирически оценен.
Междисциплинарная история медиации и обусловленная ею системная позиция между психосоциальным, юридическим и переговорно-теоретическим подходами, а также значительное отсутствие (правовых) рекомендаций приводят к тому, что существует лишь несколько общепризнанных или даже обязательных процедур медиации.
Важнейшей базовой идеей медиации является личная ответственность сторон конфликта: Медиатор отвечает за процесс, стороны - за содержание. В основе этого лежит идея о том, что стороны, вовлеченные в конфликт, лучше всего знают, как его разрешить, и нуждаются лишь в поддержке медиатора. Это отличает медиацию от прямых или косвенных (т. е. при содействии гонцов или посланников) переговоров между двумя сторонами, от арбитража или других форм юрисдикции, а также от примирения. Всеобъемлющая беспристрастность
Всесторонняя беспристрастность — это отношение, которое фасилитатор (модератор конфликта, посредник, примиритель, тренер или терапевт) принимает в контексте модерации конфликта, посредничества, примирения, системного организационного консультирования, системной терапии или семейной терапии. В конкретном смысле беспристрастность означает, что фасилитаторы "стараются понять проблемы и ожидания всех сторон и содействуют взаимопониманию", а также "при необходимости помогают сторонам сформулировать и обосновать свои проблемы".
Медиатор формирует процесс, в частности, предлагая структуру и задавая вопросы, направленные на прояснение фактов и выявление потребностей и интересов сторон. В зависимости от направленности медиации различают оценочную, фасилитативную, направляемую сторонами и трансформирующую медиацию, а также то, в какой степени медиатор считает частью своей роли предложение решений, по существу, и то, в какой степени он проводит индивидуальные обсуждения со сторонами (в виде "caucus").
Медиация может относиться как к внутригрупповым, так и к межгрупповым конфликтам.
Разграничения.
Медиация — это процедура, а не институт, такой как арбитражный, примирительный или посреднический совет. Однако использование медиации как процедуры возможно для различных институтов в той мере, в какой это совместимо с ее природой. Медиатор не принимает никаких решений, не дает рекомендаций и не формулирует предложений по возможному урегулированию конфликта.
В целом необходимо проводить различие между медиацией и профессиональным консультированием: если медиаторы дают профессиональные советы, то они выходят за рамки своей роли и принимают на себя дополнительные обязанности и ответственность, на которые могут распространяться нормы других профессий, например, Закон о юридических услугах.
Общим для медиации с примирением является то, что без согласия сторон не принимается никакого обязательного решения. В этом отношении ее можно охарактеризовать как особую примирительную процедуру. Однако от примирения медиацию отличает то, что медиатор оставляет принятие решения полностью на усмотрение сторон конфликта, т. е. не делает никаких компромиссных предложений. Кроме того, данная процедура не сопоставима с деятельностью примирительной комиссии.
Кроме того, медиация не является разновидностью психотерапии. В более узком смысле медиация всегда представляет собой работу одного (или нескольких) человека (людей), структурирующего и модерирующего процесс (коммуникации) со всеми участниками конфликта.
Работа с одним участником конфликта — это не медиация, а конфликт логический коучинг.
Особые формы.
Особой формой медиации, вызывающей споры (в Германии), является челночная медиация (также называемая маятниковой), которую использовал, например, Джимми Картер в 1978 году во время египетско-израильских переговоров в Кэмп-Дэвиде. В этом случае посредник ведет переговоры со сторонами на конфиденциальных индивидуальных сессиях, также называемых caucus. Особенно если стороны сильно враждуют, и последующая гармония не является приоритетом, челночная медиация может быть наиболее подходящей процедурой.
Концепции.
К концептуальным основам медиации относятся:
- гарвардская концепция, как техника ведения переговоров;
- достижение консенсуса, как универсальный принцип снятия эскалации конфликта по Фридриху Глазлу;
Процедурные требования к проведению медиации включают:
- Добровольность - все участники, включая посредника, могут в любой момент отказаться от участия в медиации.
- Конфиденциальность - медиатор и лица, участвующие в проведении процедуры медиации, не комментируют содержание разбирательства за пределами медиации (см. следующий раздел о конфиденциальности).
- Ответственность сторон - разрешение конфликта разрабатывается самими сторонами; медиатор несет процессуальную ответственность за проведение дискуссии или переговоров.
- Открытость результата - медиация невозможна, если результат должен быть зафиксирован в самом начале. Все стороны конфликта должны вступать в медиацию с определенной готовностью к переговорам. Это также включает в себя способность сторон вести переговоры и достигать принципиальных выводов - аспект, который особенно важен в масштабных процессах в бизнесе или в государственном секторе.
- Всесторонняя беспристрастность медиатора - медиатор проводит медиацию беспристрастно или всесторонне заинтересованно, т.е. его отношение демонстрирует готовность идентифицировать и быть беспристрастным по отношению к каждому участнику. Такое отношение выходит далеко за рамки простого нейтралитета: содержательный нейтралитет медиатора не распространяется на его позицию по отношению к сторонам конфликта. Например, он компенсирует дисбаланс сил между сторонами, временно выступая в роли рупора той стороны, у которой наиболее слабая коммуникация.
Сравните: Коммуникатор (психология)
Гендерные различия также играют роль в медиации. Например, при медиации разводов и семейных конфликтов обычно используется команда медиаторов, состоящая из одного мужчины-посредника и одной женщины-посредника. В контексте международной мирной медиации учитывается тот факт, что конфликты по-разному влияют на мужчин, женщин, мальчиков и девочек. Выбор медиатора также имеет большое значение.
Выбор посредника или членов команды посредников также имеет большое значение: в зависимости от контекста важны их нейтральность, авторитет, опыт, культурная восприимчивость и, возможно, репутация. Это особенно актуально при международной медиации. Там хорошо зарекомендовали себя команды медиаторов, состоящие, с одной стороны, из профессиональных медиаторов, а с другой - из выдающихся известных личностей, обладающих знаниями и компетенцией.
Конфиденциальность.
Принцип конфиденциальности является одним из ключевых моментов медиации. Он распространяется не только на медиатора, но и на всех лиц, участвующих в проведении процедуры медиации. Он призван гарантировать, что разглашение информации в ходе медиации не нанесет ущерба ни одной из сторон в последующем гражданском процессе.
В России обязанность соблюдать конфиденциальность регулируется Федеральным законом от 27.07.2010 N 193-ФЗ (ред. от 26.07.2019) "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)."
В Германии § 4 Закона о медиации, из которого вытекает право отказаться от дачи показаний в соответствии с § 383 абз. 1 № 6 Гражданского процессуального кодекса (ZPO) для последующих гражданских процессов (но не для возможных уголовных процессов, где оно существует только для определенных лиц или профессиональных групп в соответствии с § 53 StPO). В Швейцарии право на отказ от дачи показаний предусмотрено ст. 166 п. 1 лит. d нового Гражданского процессуального кодекса (ZPO) с 1 января 2011 г. В Австрии зарегистрированные медиаторы защищены обязательством о неразглашении информации в соответствии с § 18 ZivMediatG. На европейском уровне конфиденциальность медиации в трансграничных спорах прописана в ст. 7 Директивы о медиации.
Как правило, информация о конфиденциальности является частью соглашения о медиации. Эта информация служит, с одной стороны, для информирования сторон, а с другой - для определения дальнейших деталей, например, относительно возможности совместного освобождения медиатора от обязательства о неразглашении.
Цели
Целью медиации является добровольное, внесудебное разрешение конфликта - по возможности путем взаимного обмена мнениями о предпосылках конфликта и заключения обязательного соглашения между участниками, которое указывает на будущее. В отличие от судебного разбирательства, в ходе медиации обе стороны конфликта должны выиграть - цель заключается в достижении обоюдного выигрыша. Предмет медиации не ограничивается тем, что объективно дано в качестве основания для иска, а включает в себя более общие индивидуальные и общие интересы всех сторон.
Кроме того, необходимо проводить различие между прекращением конфликта и его разрешением: Прекращение конфликта не обязательно имеет миротворческий эффект; оно вполне может привести к разрыву отношений и/или желанию отомстить.
Разрешение конфликта иногда может быть достигнуто только путем обращения к глубинной структуре и причине конфликта. Если удается успешно устранить глубинные причины конфликта, межличностные отношения между сторонами иногда могут быть устойчиво улучшены на будущее. В медиации, в отличие от судебного разбирательства, вопрос о возможной вине не стоит на первом плане. Изменения в поведении участников медиации между собой поощряются лишь в той мере, в какой они необходимы для обязательного разрешения конфликта. В этом отношении медиация отличается от терапевтических процедур.
Помимо собственно цели медиации - например, урегулирование имущественных вопросов при разводе, достижение соглашения о совместной опеке над родителями, несмотря на их раздельное проживание, или продолжение сотрудничества между двумя компаниями, - существуют и цели, находящиеся за пределами собственно процедуры:
- Учет интересов, которые в гражданском процессе остались бы незамеченными;
- Сокращение процессуальных издержек и расходов, вызванных конфликтом;
- Возможность небюрократической и гибкой процедуры;
- экономия людских и производственных ресурсов;
- отсутствие публичности за счет сообщений в средствах массовой информации.
Методы
Метод медиации представляет собой интегративный метод, являющийся междисциплинарным. В методологическом плане это, прежде всего, элементы таких дисциплин, как решение проблем, коммуникация (теория систем) и тематико-ориентированное взаимодействие. Главная задача любой медиации - вернуть конфликтующие стороны к общению.
- Начинающийся новый коммуникативный процесс должен быть направлен таким образом, чтобы участники конфликта были отделены от проблемы от человека;
- признать индивидуальные перцептивные феномены факторами конфликта;
- осознать свои собственные потребности и интересы, а также различные потребности и интересы партнеров по конфликту и выявить для себя искажения в принятии решений.
Фазы медиации.
В течение десятилетий сложились различные фазовые модели медиации. Хотя в разных моделях фазы дифференцируются по-разному, в большинстве моделей в качестве стратегии действий можно выделить следующие пять фаз:
1. прояснение мандата
Сначала стороны информируются о процессе медиации, роли и отношении к нему медиатора, заключается соглашение о посредничестве в урегулировании конфликта и согласовывается дальнейшая процедура.
2. сбор вопросов
В начале второго этапа стороны излагают свои спорные моменты и проблемы в контексте, чтобы можно было собрать и структурировать вопросы и области конфликта для дальнейшей обработки.
3. позиции и интересы/изучение точек зрения и истории вопроса
На третьей фазе начинается собственно решение проблемы с принятия решения по первому вопросу, который будет рассматриваться. Затем участникам предоставляется возможность всесторонне изложить свое видение соответствующего аспекта конфликта по каждой теме. Происходит обмен информацией, данными и представлениями, после чего можно более глубоко рассмотреть различные и общие пожелания, потребности и интересы сторон, тем самым проливая свет на конфликт во всей его полноте. На этом этапе особенно важен переход от позиций к базовым интересам. Кроме того, обычно вырабатываются стандарты решения, которое является справедливым или разумным с точки зрения участвующих сторон. Помимо позиций сторон конфликта, выясняются их биография, цели, интересы и - в зависимости от ориентации и подготовки медиатора - эмоции, аспекты идентичности (роли, самовосприятие) и понимание глубинных причин конфликта.
4. сбор и оценка вариантов решений
На четвертой фазе - творческой - в ходе "мозгового штурма" сначала собираются варианты решений по отдельным проблемным областям в непредвзятой форме. После завершения "мозгового штурма" эти варианты решений оцениваются и обсуждаются медиаторами. На этом этапе медиатор обычно сдерживает поспешное принятие решений, задавая участникам вопросы о том, насколько найденные решения соответствуют интересам сторон, выявленным на предыдущем этапе, или критериям справедливого решения, выработанным заранее. Медиатор также выясняет у участников, могут ли соответствующие варианты решений быть реализованы в реальности и каким образом.
5. окончательное соглашение
В конце медиации фиксируются результаты (обычно в письменном виде). Обычно это включает в себя конкретное соглашение о дальнейших действиях, в том числе о сроках их выполнения и о том, как вести себя в случае возникновения конфликта в будущем. Соглашение, достигнутое по итогам медиации, может быть оформлено в виде окончательного договора с согласия сторон; в Германии это отражено в § 2 MediationsG. Если в этом есть смысл или необходимость, окончательное соглашение может быть заверено нотариально.
Что касается правовой природы такого соглашения, то следует отметить, что лица могут заключать соглашения в рамках своей частной автономии и что некоторые правоотношения, тем не менее, требуют нотариального заверения[17].
Примечания по этапам:
В некоторых случаях фазы делятся несколько иначе, например, Хайко Клеве говорит о следующих пяти фазах:
"Приветствие и знакомство",
"Представление позиций или точек зрения",
"Углубление: от позиций/точек зрения к интересам, чувствам и моделям поведения, которые поддерживают конфликт",
"Поиск решения",
"Выработка мирового соглашения".
Он также подчеркивает, что "на практике этапы медиации взаимосвязаны круговым образом", т.е. на данном этапе вполне возможен возврат к предыдущему.
Замечания по документированию:
Как правило, медиаторы ведут протоколы заседаний для собственного использования в ходе медиации, чтобы поддержать свою память и тем самым способствовать упорядоченному процессу медиации, хотя с согласия медиаторов могут вестись и аудиозаписи заседаний. Часто договариваются о том, что после каждой сессии медиатор направляет медиаторам протокол встречи, например, в виде резюме результатов. Здесь может возникнуть вопрос, насколько оговоренная обязанность соблюдать конфиденциальность эффективно препятствует представлению медиаторами конфиденциальных документов в возможных последующих судебных разбирательствах.
Считается, что в медиации центральное значение имеет позиция медиатора. Иногда даже медиация понимается целиком как "поза".
Помимо уже упомянутой беспристрастности, в качестве важнейших характеристик позиции медиатора называются также благодарность, открытость и любопытство. При этом, по мнению Эда Ватцке, медиатор должен осуществлять посредничество, не оценивая правдоподобность или обоснованность различных точек зрения. Помимо установки, в качестве важнейших характеристик медиатора упоминаются и его специфические компетенции. Медиативные компетенции пересекаются с межкультурными компетенциями, поскольку в обеих областях упоминаются, например, терпимость к неоднозначности, способность к метакоммуникации и гибкость; в этом контексте упоминается и добродетель мудрости. Не только со стороны медиатора.
Не только со стороны медиатора, но и со стороны всех, кто участвует в медиации, говорят о "базовой установке медиатора". Элементами этой базовой установки являются, например, сострадание, уважение и признательность к другим людям, а также готовность отстаивать свои интересы и в то же время принимать интересы других. В качестве социально-политического аспекта в данном контексте упоминается "усиление личной ответственности вместо делегирования принятия решений".
Области применения.
Исторически развитие медиации в Германии началось более 20 лет назад с посредничества при расставании и разводе. С тех пор наблюдается все большая диверсификация сфер применения, что привело к особому разделению:
- Семейная медиация в случаях раздельного проживания и развода (separation and divorce mediation), наследования (предвосхищающего при жизни наследодателя или также в случае наследования между наследниками), а также медиация в других семейных спорах - см. также: медиация после международного похищения детей;
- школьная медиация;
- Бизнес-медиация при разрешении как внутрифирменных, так и межфирменных споров;
- Потребительская медиация для разрешения споров между потребителями и бизнесом (однако, если - в отличие от медиации - бизнес обязан участвовать, эта область называется альтернативным разрешением споров);
- медиация между арендатором и арендодателем;
- медиация в государственном секторе/экологическая медиация;
- в Германии: Täter-Opfer-Ausgleich; в Австрии: (Außergerichtlicher) Tatausgleich;
- Посредничество в отношении соседей в случаях конфликтов между соседями или кварталами; посредничество в отношении районов или общин в случаях конфликтов в районе или другой пространственно ограниченной структуре с собственной идентичностью;
- Медиация в контексте интеграции иммигрантов - см. здесь: Медиаторы в Базельской интеграционной модели межкультурная медиация, например, в сфере международного взаимопонимания (о медиации на международном уровне см. раздел "Международная мирная медиация").
Формы посредничества и связанные с ними процедуры.
В некоторых конфликтных ситуациях медиация является единственной альтернативой судебному разбирательству, которое может быть сопряжено с большими рисками для сторон с точки зрения времени и денег. Новыми подходами в этом контексте являются интегрированная медиация, которая вводит медиацию в качестве всеобъемлющей процессуальной концепции и описывает медиацию в более широком контексте в рамках всего судопроизводства. Впервые этот подход был применен в судебном процессе. Он выходит за рамки медиация, связанная с судебным разбирательством, когда медиация проводится во время перерыва в судебном разбирательстве.
Güterrichter - судья, не принимающий решений, который может предложить медиацию, а также другие процедуры разрешения конфликтов по обоюдному согласию.
Уже несколько лет медиация не рассматривается изолированно как "альтернатива" судебному решению, а ведется поиск различных "подходящих" методов разрешения конфликтов, которые дополняют друг друга и не претендуют на роль панацеи. Поэтому все чаще обсуждается вопрос о критериях пригодности и исключения разрешения споров с помощью медиации, особенно в сравнении с судебным и арбитражным разбирательством, а также с примирением. В соответствии с этим сильные стороны медиации особенно очевидны там, где речь идет не об обязательном решении вопроса, оставшегося в прошлом, прежде всего на основании закона, а о том, что будущие обстоятельства должны быть урегулированы самими сторонами в соответствии с их интересами без определения извне. Против медиации может говорить дисбаланс сил, который затрудняет принятие сторонами ответственности за свои интересы в ходе переговоров.
Существует множество форм медиации и связанных с ней процедур. К ним, в частности, относятся следующие:
- Медиация при поддержке адвоката — это процесс медиации, при котором процессом руководит медиатор, представляющий все стороны, а стороны консультируются каждый своим адвокатом. Медиация состоит из пяти этапов. В случае судебного разбирательства стороны могут быть представлены в суде своими адвокатами.
- Совместная практика (также известная как collaborative law или collaborative practice, или сокращенно CP) — это процесс разрешения споров, в ходе которого выполняется зеркальное поручение адвоката, при котором адвокаты сторон совместно со сторонами работают над достижением внесудебного урегулирования. В этой процедуре, как правило, не назначается независимая третья сторона в качестве посредника, но оба адвоката проходят подготовку в качестве медиаторов и, хотя они являются представителями каждой из сторон и поэтому изначально не нейтральны, работают совместно, подобно со-медиаторам. При необходимости привлекаются и другие эксперты - например, партизанские тренеры, а в делах о раздельном проживании и разводе - детские психологи и налоговые консультанты. Однако в сложных процессах для организации и, при необходимости, ведения процесса может быть привлечен "кейс-менеджер" или "фасилитатор", прошедший подготовку в качестве медиатора.Как и медиация, совместная практика состоит из пяти этапов
- 1. рабочий альянс,
- 2. выявление проблем и подведение итогов,
- 3. исследование интересов,
- 4. достижение соглашения
- 5. реализация.
Если после этого начинается судебный процесс, совместная практика заканчивается. В этом случае заранее оговаривается, что стороны не могут быть представлены в суде одними и теми же юристами (оговорка о дисквалификации).
Международное мирное посредничество
На международном уровне в мирных процессах и переговорах различают официальную дипломатию (Track I), которая осуществляется между представителями двух или более государств и, при необходимости, с участием международных организаций, таких как ООН, и менее официальные способы посредничества (Track II) между специализированными субъектами, не принадлежащими к какому-либо правительству, например, со стороны гуманитарных или религиозных организаций. Методическая или оперативная поддержка, оказываемая посредникам или посредническим группам и сторонам конфликта в мирном посредничестве, называется "посреднической поддержкой".
Правовая база посредничества
Российская Федерация.
Европейский Союз
На уровне Европейского союза в 2008 году вступила в силу Директива 2008/52/EC (Директива о медиации) о медиации в гражданских и коммерческих делах, которую в настоящее время выполняют национальные государства. Данная директива определяет понятие юридической медиации, а также роль медиатора. Статья 3 гласит:
"Статья 3 Определения
Для целей настоящей Директивы
(a) "медиация" означает структурированный процесс, как бы он ни назывался, в ходе которого две или более сторон спора при содействии медиатора пытаются сами, на добровольной основе, достичь соглашения об урегулировании своего спора. Данная процедура может быть инициирована сторонами, предложена или назначена судом или предписана законодательством государства-члена. Она включает в себя посредничество, осуществляемое судьей, не обладающим юрисдикцией по рассмотрению судебного разбирательства по данному спору. Оно не включает усилия по урегулированию спора, предпринимаемые судом или судьей, захваченным в ходе судебного разбирательства по данному спору;
(b) "медиатор" означает третье лицо, к которому обратились с просьбой провести медиацию эффективным, беспристрастным и компетентным образом, независимо от его назначения или профессии в соответствующем государстве-члене и от того, каким образом он был назначен или ему было поручено провести медиацию".
Германия
Медиация в Германии регулируется Законом о медиации (Mediationsgesetz, MediationsG), вступившим в силу 26 июля 2012 г. и реализующим Директиву 2008/52/EC Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. о некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах.
В отношении адвокатов § 7a BORA (Профессиональный кодекс поведения адвокатов) предусматривает, что они могут называть себя медиаторами только в том случае, если в их случае соблюдены требования § 5 (1) Закона о медиации в отношении образования и подготовки, теоретических знаний и практического опыта. В чистом виде медиация не является юридической услугой в соответствии с § 2 абз. 3 № 4 RDG, если она не вмешивается в дискуссии участвующих сторон, предлагая правовые нормы.
В Германии было проведено множество процедур внутрисудебной и околосудебной медиации. После вступления в силу Закона о медиации этот подход после переходного периода был заменен моделью Güterichtermodell (§ 278 (5) ZPO). В этой модели судья может использовать все методы разрешения к